Focus sur l’obligation pour les acheteurs publics d’acquérir des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées

Rappelez-vous, il y a un peu plus d’un an, la loi AGEC créait l’obligation, pour les acheteurs publics de prévoir, pour certaines catégories d’achats, des pourcentages minimaux de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées[1].

Censée entrer en vigueur le 1^er janvier 2021, son décret d’application vient enfin d’être publié le 9 mars[2].

Nous vous présentons ci-après ce nouveau dispositif qui est finalement bien plus complexe que ce qu’annonçait la loi AGEC, et bien moins ambitieux du point du vue environnemental.

1 – Commencer par le commencement : ce que prévoyait la loi AGEC

L’article 58 de la loi AGEC prévoyait que :

« A compter du 1er janvier 2021, les biens acquis annuellement par les services de l’Etat ainsi que par les collectivités territoriales et leurs groupements sont issus du réemploi ou de la réutilisation ou intègrent des matières recyclées dans des proportions de 20 % à 100 % selon le type de produit.

(…) Un décret en Conseil d’Etat fixe la liste des produits concernés et, pour chaque produit, les taux pouvant être issus du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage correspondant à ces produits. »

A la lecture de cette disposition et des débats parlementaires, l’obligation semblait relativement simple :

Sur 100 téléphones achetés annuellement, 20, a minima, devaient être issus du réemploi, de la réutilisation, ou intégrer des matières recyclées. 

Autrement résumé :

Pourtant, le décret d’application a opté pour un schéma bien différent.

2 – Quels produits et quels pourcentages ?

S’agissant des produits concernés, on retrouve notamment les téléphones, les ordinateurs, les fournitures de bureaux, les véhicules, les jouets, les cartouches d’encre ou de toner, des articles de papeterie, les véhicules à moteur mais aussi les bicyclettes, le mobilier urbain mais aussi du mobilier de bureau, etc.

Pour la liste exhaustive, nous vous renvoyons à l’Annexe du Décret -> ici.

En réalité, les vraies différences avec la Loi AGEC sont :

• La base de calcul ;
• Et les taux.

S’agissant de la base de calcul, concrètement, il ne s’agit plus d’un « pourcentage des biens acquis annuellement » mais d’un « pourcentage des dépenses annuelles pour chaque type de produits ».

Ainsi, les proportions minimales fixées par produits ou catégories de produits acquis sont exprimées en pourcentage du montant total hors taxes de la dépense consacrée à l’achat de chaque produit ou catégorie de produits au cours de l’année civile.

S’agissant en outre des taux, il n’y a pas un mais deux taux à respecter pour chaque produit ou catégorie de produits :

• un premier pourcentage d’acquisition obligatoire de produits qu’on qualifiera ici de « circulaires » (réemployés ou réutilisés ou intégrant des matières recyclées) ;

• un second pourcentage exprimant l’obligation de réserver, au sein de ces produits circulaires, une proportion de bien issus exclusivement du réemploi ou de la réutilisation.

Prenons un exemple :

Le décret prévoit pour les achats annuels d’articles chaussants, que 20% minimum des dépenses sont consacrées à des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées, dont 20% minimum sont consacrés à des biens issus du réemploi ou de la réutilisation.

Donc sur un achat annuel de pantoufles, ou de charentaises, (un exemple très en phase avec cette belle époque que nous vivons) pour un montant total de 100 € HT :

• 20 € HT devront obligatoirement être dépensés pour des pantoufles/charentaises issues du réemploi ou de la réutilisation, ou intégrées des matières recyclées ;
• dont 4 € HT minimum devront impérativement être consacrés à l’achat de biens issus du réemploi ou de la réutilisation.

Si ce n’est toujours pas clair, une illustration en schéma, avec les taux minimums applicables aux achats des téléphones (portables ou fixes) :

D’un point de vue pratique vous l’aurez compris, c’est une usine à gaz :

• cette obligation s’applique de manière « annuelle » et non pas « par marché de fournitures » (donc s’il y a plusieurs marchés passés annuellement, le jeu des péréquations peut s’inviter) ;
• cette obligation vise les dépenses, et non les quantités de biens acquis. Il ne suffit donc pas de spécifier les quantités d’articles.

Du point de vue environnemental, plusieurs remarques s’imposent :

• on est loin des 100% qui nous avaient fait rêver lors de la loi AGEC (en moyenne, l’obligation vise un taux de 20%, n’excédant jamais 40%) ;
• rien n’est dit pour les produits « intégrant des matières recyclées », s’agissant du taux d’incorporation de matières recyclées. On pourrait donc considérer que l’obligation est respectée alors même que les produits achetés ne contiennent que 5 ou 10% de matières recyclées (alors même que dans cette hypothèse, l’impact environnemental n’a rien à voir avec celui d’un produit réemployé) ;
• les pourcentages réservés à l’achat de produits issus du réemploi et de la réutilisation sont globalement très faibles, sachant qu’en outre, le fait d’être passé d’une logique de quantité à une logique de dépenses pourrait bel et bien être préjudiciable pour certains produits.  

3 – Quelle sanction ?

D’un point de vue juridique, une offre ne respectant pas les pourcentages imposés sera irrégulière et devra être rejetée (sous réserve d’une impossible régularisation).

Pour mémoire, l’offre irrégulière est l’offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation ou qui méconnait la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale… (L.2152-2 du code de la commande publique).

Des recours en justice engagés par des opérateurs économiques lésés et ayant pourtant présenté des offres respectueuses de la législation en vigueur (et donc respectant les pourcentages) dans le cadre de marchés publics pourraient donc voir le jour et, à juste titre, prospérer.

Mais en pratique, cela semble compliqué, notamment si le marché est passé en cours d’année, et qu’il y a plusieurs marchés passés…

On peut simplement espérer que malgré l’absence de sanction strictement prévue par le décret et la difficulté de sanctionner juridiquement les marchés qui ne respecteraient pas cette obligation, la pratique vertueuse des acheteurs permettra d’atteindre les objectifs fixés par cette nouvelle obligation.

4 – Pour qui & pour quand : une temporalité logique – une déception organique

L’article 1^er du décret ne souffre aucune interprétation : l’Etat et les collectivités territoriales et leurs groupements sont concernés par cette règlementation.

Pour autant, certains regretteront indiscutablement un manque d’ambition du texte s’agissant de son champ d’application organique : les opérateurs de l’Etat et ses établissements publics, les établissements publics des collectivités territoriales sont-ils concernés ?

A priori non dans la mesure où ceux-ci ne sont pas visés par le texte au demeurant non consigné au sein du code de la commande publique.

Sur le plan temporel :

• L’obligation est applicable à compter du 11 mars 2021 ;
• Pour l’année 2021, le total des achats à prendre en compte n’a pas à inclure les marchés publics de fournitures pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé avant cette date. 

5 – Le point positif : les constructions modulaires

Pour mémoire, le législateur avait adopté une disposition interdisant aux acheteurs d’exclure, lors de l’acquisition de constructions temporaires, les constructions ayant fait l’objet d’un reconditionnement pour réemploi (article 56 de la loi AGEC).

Le texte se voulait simple : pas d’exclusion de principe du modulaire reconditionné pour réemploi.

Le décret du 9 mars 2021 va plus loin et transforme cette interdiction en véritable obligation : deux nouveaux pourcentages sont désormais prévus (voir la ligne 17 de l’annexe du décret).

Ainsi, il sera non seulement interdit d’exclure ce type de construction des marchés publics, mais il sera même obligatoire d’atteindre un taux de 20% des dépenses de modulaires pour des produits issus du réemploi, de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées, dont 20% devront être obligatoirement affectées à des modulaires issus soit du réemploi, soit de la réutilisation.

Notre avis :

Ce décret semble bel et bien contestable, puisqu’il réécrit la loi AGEC qui fixait un pourcentage de biens acquis annuellement, en y substituant un pourcentage des dépenses affectées annuellement à l’acquisition de certains biens.

Plus compliquée à mettre en œuvre dans les marchés et à sanctionner par le juge, cette nouvelle obligation n’est pas non plus très ambitieuse sur le plan environnemental : pas de minimum d’intégration de matières recyclées dans les produits, et des taux très réduits pour les biens issus du réemploi et de la réutilisation.

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[1] Article 58 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire

[2] Décret n° 2021-254 relatif à l’obligation d’acquisition par la commande publique de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées.